En cualquier separación y/o divorcio quiénes más sufren, cuando los hay, son los hijos. En mi despacho veo continuamente como muchos padres y madres que están dolidos con el otro progenitor por la situación de crisis y ruptura que atraviesan, sin darse cuenta, utilizan a sus hijos como “munición” en su encarnizada “batalla” por el reparto de bienes y derechos sin tan siquiera preguntarles a ellos, a los menores, que son parte implicada, qué régimen prefieren: con quién de los dos quieren vivir o si quieren hacerlo con los dos.
En España, existen diferentes tipos de guarda y custodia: guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva, guarda y custodia compartida, guarda y custodia partida o distributiva y la guarda y custodia ejercida por un tercero.
La guarda y custodia compartida entra en juego, con la Ley 15/2005, de 8 de julio. Pero la Ley, se limita a disponer que podrá acordarse cuando se solicite de común acuerdo entre los progenitores o, cuando la pida uno de ellos, pero sin fijar o establecer criterios o supuestos tasados. Así pues, en tal caso, corresponde exclusivamente al Juez, bajo su criterio, comprobar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen de guarda y custodia, aun la controversia existente entre los padres de los menores. Tal es así que, en la práctica y sin el acuerdo de los progenitores, obtener una guarda y custodia compartida de los hijos en un procedimiento judicial dependía únicamente de la valoración y criterio de cada juzgador en un momento determinado y atendiendo al caso concreto.
Ante tal situación, el Consejo General del Poder Judicial, en pleno de junio de 2020, ha aprobado una guía de criterios de actuación en materia de custodia que pretende proporcionar a los Jueces y Tribunales una herramienta práctica para la adopción de las decisiones relativas a la custodia de los hijos menores de edad en procesos de separación y/o divorcio que, además, seguramente, a los abogados nos dará las coordenadas de navegación necesarias también para llegar a buen puerto al solicitar una guarda y custodia compartida para nuestros clientes.
Hay que advertir que no hay ningún modelo de guarda y custodia mejor que otro o preferente a priori. Siempre deben analizarse previamente las circunstancias familiares y el interés superior del menor para examinar detalladamente el caso. Muchos clientes piensan que el régimen de guarda y custodia compartida es el régimen preferente y, no es así. Solo será preferente si hay acuerdo entre los progenitores y, si no es así, en caso de que sea el mejor modelo para el caso concreto y una vez oídos a los hijos al respecto. Establece la Guía que, “la custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno”.
El artículo 233-11 del Código Civil Catalán, establece los criterios para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda. Pero, once son los valores que se han tenido en cuenta en la Guía para evaluar si es procedente una guarda y custodia compartida:
- En primer lugar, hay que analizar si hay “corresponsabilidad” y “predisposición” para el diálogo constructivo.
- Si se tiene un modelo educativo hacia los hijos común.
- Los jueces han de valorar el conflicto.
- Hay que analizar la implicación de cada progenitor en la crianza y educación de los hijos.
- Hay que ver si los domicilios son próximos. Si el menor cuenta con arraigo social, escolar y familiar.
- Hay que comprobar la existencia de medios materiales suficientes de los progenitores.
- Tener presente la edad de los hijos.
- Comprobar la voluntad de los menores.
- Ver si los menores tienen alguna figura de apego en sus progenitores.
- Es importante comprobar la disponibilidad de tiempo. La posibilidad de conciliar la vida familiar y laboral.
- Y, en todo caso, hay que preguntar a los progenitores cuál es su plan de atención a sus hijos en caso de otorgarles una guarda y custodia compartida y, comprobar y analizar si ese plan es viable.
Además, en la Guía, junto a estos once valores, se establecen los factores de exclusión para una custodia compartida. Cuándo no se va a poder conceder el ejercicio de una guarda y custodia compartida a los progenitores:
- Se excluye el ejercicio de una guarda y custodia compartida si un progenitor o los dos son abusivos y/o negligente/s.
- Si hay consumo de drogas sin tratamiento o, con tratamiento de deshabituación o desintoxicación inconcluso.
- Si hay problemas de salud mental o problemas de salud física (invalidez en grado severo) que afecten a la capacidad de quien los presenta para atender las necesidades de los hijos.
- Violencia familiar en cualquiera de sus manifestaciones
- Alto conflicto parental.
- Cuando no exista comunicación entre los progenitores. Críticas frecuentes. Comunicación a través de los hijos.
- Si hay estilos educativos divergentes o cuando se cuestionen mutuamente las figuras de autoridad.
- Distancia física entre los hogares.
- Cuando por las características de los menores existan problemas emocionales o de conducta y/o patologías físicas graves.
La solicitud del ejercicio de una guarda y custodia compartida, nunca debe hacerse con los únicos fines de evitar tener que pasar una pensión de alimentos para los hijos, como a veces sucede, sino que solo debe solicitarse cuando exista una voluntad e interés real de implicación y de responsabilidad en el cuidado y atención de los hijos. Porque, indudablemente, con este régimen se pretende que los hijos puedan relacionarse con ambos padres teniéndo el referente de los dos por igual, pero, siempre y en todo caso, ambos progenitores deberán responsabilizarse y atender las necesidades y los gastos de los hijos y, ello siempre se hará en proporción a la capacidad económica de cada uno de los progenitores.
El documento de Guía, si se analiza, pide una reforma legal de la guarda y custodia compartida y, una mejor conexión entre los Juzgados de Familia y Penales, que no siempre existe, para poder garantizar la protección de los menores. Seguramente, mientras tanto, este documento nos puede servir a todos, abogados y clientes, para poder atender a cuándo puede interesarse y cuando no, con mayor exactitud, la solicitud del ejercicio de guarda y custodia compartida.
Os dejamos el texto íntegro de la Guía en el siguiente enlace por si queréis echarle un vistazo y os resulta de interés: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Genero/Estadisticas–estudios-e-informes/Estudios/