¿Qué pasa si tras la sentencia de guarda y custodia, separación o divorcio, las cosas cambian? ¿Se puede modificar la sentencia?

Cómo bien dijo Heráclito, “Todo fluye, todo está en movimiento y nada dura eternamente”. Este filósofo griego –nacido en una población de la actual Turquía: Éfeso– es famoso por su insistencia en el cambio. Él decía que “las personas, no podemos descender dos veces al mismo río, pues, cuando descendemos al río por segunda vez, ni el río ni nosotros somos los mismos”. Y, es que parece cierto el proverbio que dice que: “ TODO CAMBIA Y NADA ES”.

El derecho de familia – rama del derecho civil que se encarga de regular las relaciones personales y patrimoniales de los miembros que integran la familia– durante años, se ha visto obligado a avanzar en consonancia con el acusado cambio que las familias en España han venido revelando desde que se aprobó la constitución española.

Cultural y socialmente, todo avanza. Con la constitución española llegan de la mano libertades y se posibilitan y facilitan igualdades. Las mujeres, poco a poco dejarán de necesitar estar supeditadas a un hombre para encajar socialmente. Decidirán libremente. Entrarán en el mundo laboral, podrán formarse en parecidas condiciones. Todo ello hará que, cada vez, se alargue más la edad para contraer matrimonio. Antes, en 1978, las personas se casaban con 25 años y, ahora incluso, se retrasa el matrimonio hasta más allá de los 35. Igualmente, se posterga tener el primer hijo llegando casi a la media de los 34 años, cuando en 1978 se tenía el primer hijo hasta con 24.

Antes se tenían más hijos y, ahora se reduce considerablemente el número. En los setenta, ser madre sin estar casada era aberrante y excepcional. El entorno lo censuraba. Pero, a día de hoy, ser madre soltera es una opción cada vez más recurrente. Incluso muchas mujeres tienen hijos sin estar casadas y, por qué no, algunas, también solas. Existen matrimonios de mismo sexo, matrimonios mixtos con religiones y nacionalidades distintas.  La gran variedad de modelos de familia hace que sino la ley, la jurisprudencia, vayan adaptándose a la evolución social y familiar que desde entonces se produce.

En el derecho de familia, como en la vida, todo fluye, está en movimiento y no dura eternamente. De hecho, el cambio, o la posibilidad de cambio, es una de las cosas que más le preocupan a todo cliente cuando se enfrenta a una separación o divorcio.

Lo primero que te preguntan cuándo estás en la negociación de un convenio regulador y hay algún punto que no acaban de ver claro es  “pero, esto luego, sino, lo voy a poder cambiar, ¿no?”.

Antes de dar respuesta, hay algo que toda persona que se encuentra en trámites de separación o divorcio debe tener claro: todo convenio regulador que sea firmado libremente por las partes es totalmente vinculante entre ellas, como cualquier contrato privado que se dé mediando el consentimiento. Una vez el convenio regulador de mutuo acuerdo sea ratificado en el Juzgado y homologado judicialmente, tendrá eficacia frente a terceros y, además, fuerza ejecutiva, del mismo modo que lo hará la sentencia judicial de un procedimiento de guarda y custodia, separación o divorcio realizado sin acuerdo, de manera contenciosa, entre las partes.

Dicho esto, es importante saber que, las sentencias judiciales pueden ser objeto de modificación. Pero, para que se pueda dar ese cambio, si no existe acuerdo entre las partes, siempre será necesario acudir a la vía judicial a través de un procedimiento de modificación de medidas definitivas.

SI, TRAS LA SENTENCIA DE DIVORCIO, LAS COSAS CAMBIAN: PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 

La legislación y, en concreto, el artículo 90 del Código Civil, establece que “las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

De igual modo, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala al respecto que “el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

¿PERO, SIEMPRE SE PUEDEN MODIFICAR LAS SENTENCIAS? 

Si tras tu separación y divorcio las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las medidas acordadas por sentencia judicial cambian de una forma sustancial, –por ejemplo: si has perdido tu empleo y llevas tiempo sin poder acceder al mundo laboral aun intentarlo todo, si eras un parado de larga duración y ahora tienes un trabajo remunerado, (es decir, si tu capacidad económica aumenta o disminuye considerablemente), si tienes más tiempo para pasar con tus hijos, si ellos no se adaptan ni evolucionan bien con el régimen que os rige o si sus circunstancias cambian, si hay un traslado de localidad, ciudad, provincia o país de uno de los progenitores, si existe una necesidad de residencia, etc.- podrás solicitar la modificación de la sentencia al Juzgado mediante un procedimiento de modificación de medidas. Las medidas judiciales, ya sean adoptadas de común acuerdo o de forma contenciosa, no son inalterables.
Pero, NO se puede modificar una sentencia bajo cualquier causa. Como es bien sabido, para modificar los efectos de la separación, nulidad matrimonial o divorcio, previstos en Sentencia Judicial firme, deberá darse un requisito imprescindible, y es que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento ya que lo que se pretende con el procedimiento de modificación es ajustar los efectos de una separación, nulidad o divorcio, a la realidad vigente en cada momento, y sobre todo, las necesidades de las partes y sus situaciones personales que, con el tiempo, van variando de modo imprevisible.
La alteración de las circunstancias ha de haberse producido con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas. Es decir, ha de ser sobrevenida, relevante, permanente, ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación y suficientemente acreditada por éste.
Dicha alteración, asimismo, deberá ser sustancial –cambio relevante en las circunstancias existentes en el momento en que se dictó sentencia– y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la pretendida modificación de las medidas acordadas por convenio o judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión. Así, únicamente podrá justificar una modificación del convenio aprobado judicialmente o de las medidas adoptadas en defecto de éste, si se da una alteración que no es la que las partes pudieron razonablemente contemplar para emitir su consentimiento o la autoridad judicial para decretar las medidas; pues en caso contrario, se trataría más bien de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.
Es decir, siempre que, con posterioridad a dictarse sentencia, existan cambios en las necesidades de los hijos o de los cónyuges se podrá solicitar un procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo o contencioso.
PERO, no sirve cualquier cambio.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011,  recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos. Según establece el art. 92 C.C y art. 233-7 del CCAT, para que prospere la modificación pretendida es necesario:
En primer lugar, que exista una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento.  Es decir, debe haber tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse la medida que, sea importante o fundamental. Asimismo, se podría modificar la pensión de alimentos cuando la capacidad económica del progenitor obligado a pagarla aumente o disminuya considerablemente. Pero no se admitirá la modificación de la medida cuando el cambio en el patrimonio del alimentante es pequeño o poco significativo. Igualmente, si el hijo es ya mayor de edad y es independiente económicamente, para extinguir la pensión de alimentos se podrá instar un procedimiento de modificación de medidas en tanto que se dará una alteración sustancial de las circunstancias
El cambio, además, ha de ser permanente. Es decir, no puede tratarse de un cambio meramente ocasional. La alteración o mutación debe evidenciar signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas. Es decir, si queremos modificar la pensión al alza porque sabemos que nuestra ex pareja tiene mayor capacidad económica que la que tenía en el momento de dictarse sentencia, tendremos que acreditar que ha tenido un ascenso en el trabajo y perciba mayores ingresos, pero si solo podemos acreditar que ha cobrado unas comisiones puntuales, no se nos concedería esa modificación de la pensión al alza.
Además de sustancial y permanente, el cambio deberá ser imprevisible. Es decir, no debe haber sido previsto en el momento de ser establecido convencional o judicialmente.  Es decir, los hechos en que se base la modificación de la medida no pueden haberse previsto en el momento de dictarse sentencia. El cambio, si ha existido, volviendo al ejemplo, un aumento o reducción en el patrimonio del obligado a prestar alimentos, debe de haberse producido después de acordarse judicialmente la cuantía de la pensión de alimentos.
Los cambios, además, no pueden ser imputables a la exclusiva voluntad del obligadodeben ser involuntarios– y, es necesario  que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio. Es decir, los cambios no pueden producirse por la voluntad de quien pretende la modificación. Con ello, se quiere decir que, un progenitor no pude pretender, por ejemplo, que le reduzcan la pensión de alimentos fijada por sentencia cuando, de manera voluntaria, reduce su jornada laboral para cobrar menos a fin de mes, o cuando se despide voluntariamente del trabajo.

Todos estos requisitos que son fundamentales para poder optar a una modificación de las medidas fijadas mediante sentencia anterior, para que puedan hacer prosperar esa pretendida modificación judicial, sin lugar a dudas es necesario que puedan ser probados por quien solicita la modificación. Es decir, si el cónyuge solicita que se le reduzca la pensión, será éste quien deba acreditar que su capacidad económica ha disminuido con respecto al momento en que se acordó la pensión de alimentos.

Dicho esto y una vez tenemos claros cuales son los requisitos para poder modificar cualquier sentencia de guarda y custodia, separación y divorcio, hemos de saber que, la única persona que tiene competencia para modificar la misma es el Juez.

Es decir, hasta que no exista una resolución judicial que modifique la sentencia anterior, rigen e imperan entre las partes, las medidas que recoge la sentencia judicial que ahora se pretende modificar. Nadie puede de manera unilateral, sin el consentimiento del otro progenitor o cónyuge, dejar de cumplir con la sentencia judicial salvo que un juez decida modificar la sentencia.

Existen dos formas de solicitar una modificación de medidas definitivas y, se recogen en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: de mutuo acuerdo o mediante procedimiento contencioso (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En ambos casos, las partes necesitarán de la representación de Procurador y de la dirección y defensa de letrado en el Procedimiento.

Así pues, en derecho de familia, como en la vida, TODO CAMBIA, y NADA ES” y es que, “a excepción del cambio, nada es permanente” y, entonces, ¿por qué iban a ser permanentes, pues, las resoluciones judiciales de una separación o divorcio si existe un cambio sustancial, permanente, imprevisto e involuntario y se consigue acreditar judicialmente?

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