La R.A.E. define “dilema” como una “situación en la que es necesario elegir entre dos opciones igualmente buenas o malas”. Nunca se me olvidará la sensación de desconcierto y angustia que me produjo de pequeña una pregunta: ¿a quién quieres más, a papá o a mamá? Pero, ¿Por qué tenía que elegir?

Y, es que, si os fijáis en este video, no hay niño que no se sienta sorprendido y sin saber qué respuesta dar ante tan incómoda pregunta.

Pero, ¿para qué poner a los hijos en ese dilema? ¿por qué hay que hacerles elegir cuando pueden querer a los dos por igual?

Muchas veces, cómo adultos, nos empeñamos en poner a los menores en tesituras que, no siempre son necesarias. Esto sucede innumerables veces en los procedimientos de familia. Los progenitores que se separan o divorcian, en ocasiones, enfrascados en su lucha de egos o heridos en su orgullo se olvidan de lo más importante:  “los hijos no se separan”. Ellos por siempre van a tener a su padre y a su madre y, eso, por muchas separaciones o divorcios que existan, no va a cambiar. Entonces, ¿por qué empeñarnos en hacerles elegir?  cuando sabemos que, haciéndolo, los menores son los máximos perjudicados y sufren.

A veces, aunque de otra forma, y a petición de alguno de los dos progenitores, es a los jueces, y aquí es donde vamos en este post,  a quienes les corresponde tener que formular ante los menores -con mucho tacto y siempre velando por sus intereses e idoneidad- una similar pregunta: “¿con quién prefieres o te gustaría vivir, con papá o con mamá?

A partir de los doce años de edad, o antes, si se considera, por el Juez, que el menor tiene capacidad suficiente, los menores tienen derecho a ser escuchados u oídos en los procedimientos judiciales en los que se van a adoptar medidas que les van a afectar directamente en su esfera personal y familiar.

Mediante la exploración judicial del menor, el juez practica una especie de “interrogatorio” al menor para conocer, de primera mano, su opinión con respecto a esas medidas que le van a afectar en el procedimiento.

La exploración judicial del menor es una prueba – regulada en los artículos 92 del Código Civil  y en el artículo 770 de le Ley de Enjuiciamiento Civil – frecuente en los procedimientos judiciales de divorcio o rupturas de pareja y modificación de medida.

PERO, ¿QUÉ ES LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR?

Dice la Ley de Enjuiciamiento Civil que, “Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a unas reglas”. Si atendemos a la regla cuarta, ésta, indica lo siguiente:

“4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. 

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.”

Así pues, podemos decir que la exploración judicial del menor, es una prueba que consiste en una entrevista -más que en un interrogatorio- donde el Juez realiza algunas preguntas al menor para averiguar cómo está viviendo la situación y cuáles son sus preferencias.

No es un interrogatorio, porque lo que hace el Juez, es intentar mantener una conversación informal con el menor, sin togas, normalmente se practica en el despacho del Juez, sin presencia de las partes, ni de sus abogados. Solo están presentes, el Juez y el menor y, en ocasiones, el Ministerio Fiscal y,  el funcionario, que será quien transcriba la conversación.

Normalmente, la exploración judicial del menor se realiza el mismo día del juicio de separación, divorcio o modificación de medidas, pero se practica antes del comienzo de la celebración del mismo. Otras veces, se puede realizar en alguno de los días previos. Dependerá de la agenda del Juzgado. El progenitor que tenga al menor en su compañía o bajo su guarda, será el obligado a llevar al menor ante el Juez en el día y hora señalados.

La exploración judicial del menor siempre se practicará en condiciones idóneas y salvando los intereses del menor. Recordemos que, como hemos avanzado, esa prueba no puede practicarse a menores de doce años, salvo que el juez valore o considere que tiene suficiente madurez o capacidad para ser oído. Pero, ese límite de edad no indica que los mayores de doce años puedan decidir sobre las medidas que les afecten en el pleito. No. Lo que significa es que si el menor tiene doce años mínimo, los abogados de familia, podremos proponerle al juez la prueba de la exploración judicial del menor para que, por lo menos, el hijo sea escuchado, aunque el resultado de la conversación no siempre coincida después con las pretensiones del menor.

Con esta prueba, el Juez lo que intenta es conocer de primera mano -de boca del menor- sin influencias de terceros, qué es lo que el hijo considera mejor para él o cuáles son sus preferencias. Pero, aunque ésta es una prueba que pone al Juez en conexión directa con las prioridades del menor, en absoluto hace que el Juez deba acordar en sentencia de conformidad con lo preferido o querido por el hijo. Puede coincidir, pero lo que el Juez debe hacer, una vez conoce cuál es el interés del menor, es poner la prueba de la exploración judicial en conexión con el resto de pruebas practicadas en el pleito y así, contrastar y tomar una decisión final buscando siempre el interés superior del hijo.

El acta de la exploración judicial del menor, queda siempre en sobre cerrado y es custodiado judicialmente. El juez debe velar por que esa conversación no trascienda. Aun así, hay sentencias que indican que facilitar el contenido del acta de la exploración judicial no atenta contra el derecho a la intimidad del hijo.

Hay que destacar, en este sentido, la decisión que,, hace un par de años toma al respecto el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 64/2019 de 9 de mayo de 2019 y, que dice así:

“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores (STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones.

En conclusión, tampoco desde esta perspectiva puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor”.

Es decir, pueden trasladarse aquellas manifestaciones del menor imprescindibles para decidir sobre el expediente. Cuestión distinta es que todas las partes implicadas, tenemos la obligación deontológica de tratar con discreción dicha información, dado que ningún menor pasa un buen momento cuando tiene que realizar este trámite y, en muchas ocasiones, ni siquiera expresa lo que realmente siente porque se siente, como ya hemos dicho, ante un dilema: favorezco a papá o a mamá, “a quién quiero más, a papá o a mamá”.

A veces, en el juicio, los jueces, pueden dar alguna pincelada sobre la preferencia del hijo. Sobre todo, como hemos explicado, de aquellas que puedan ser “imprescindibles por significativas” o “relevantes para poder resolver el expediente”. Pero el Juez y las partes implicadas siempre deben intentar mantener una total discreción en todo aquello que trascienda de la conversación mantenida entre el menor y el Juez durante la exploración judicial del menor y, sobre todo, para no perjudicarle en su relación futura con sus padres y para no hacer trascender sus preferencias, Y, ello es así, puesto que, en el fragor de la crisis judicial podrían malinterpretarse los intereses del menor pareciendo, así, que el hijo, pueda tomar una decisión al respecto de la tan fatídica pregunta: Y…TÚ, ¿ A QUIÉN QUIERES  MÁS, A PAPÁ O A MAMÁ?

Pero, y en tanto que al menor no se le puede atribuir la responsabilidad de la toma de decisión con respecto a las medidas que le van a afectar tras la separación, divorcio o proceso de modificación de medidas, y teniendo en cuenta que, los menores pueden ser influidos por sus padres durante el proceso judicial haciéndoles sufrir un conflicto importante o de lealtad a sus progenitores precisamente por su toma de decisión, es que no puede tomarse la prueba de la exploración judicial del menor como un todo en el proceso y, debe el Juzgador, tomarla en consideración con el resto de pruebas para la toma de decisión final.

Incluso, en ocasiones, los Jueces deben tomar esa prueba comparándola con lo analizado en informes psicológicos o con informes que se solicitan al equipo psicosocial de expertos que evaluaran de forma imparcial y técnica la situación, apoyando lo manifestado en preferencia por el menor o desaconsejando lo preferido por considerarlo poco aconsejado para proteger sus intereses.

Lo más adecuado es invitar al menor a que manifieste con sinceridad ante el Juez cómo está y cuáles son sus preferencias. Aun así, salvo en aquellas ocasiones en que sea estrictamente necesario conocer la opinión o preferencia del menor, es mejor no hacer participar a los menores del procedimiento judicial, pues con ello solo se conseguirá tensionar más el conflicto entre los progenitores y poner al menor en la tesitura de dar su parecer sobre aspectos o medidas, a veces, innecesarios.

Los hijos deberían, en mi humilde opinión, siempre que se pueda, quedar al margen de cualquier toma de decisión de sus padres porque, los hijos, nunca tendrían que verse en la tesitura de tener que elegir entre papá o mamá.

Y, aunque es cierto que no es el hijo quien decide, sino el juez, tomando la prueba de la exploración judicial del menor en relación con el resto de pruebas practicadas en el juicio, muchas veces, se puede poner al hijo en una posición incómoda. Por eso, creo necesario manifestar que, la prueba de la exploración judicial del menor solo se utilice cuando sea inevitable porque, todo hijo sueña con ver a sus padres juntos. Por norma, quiere a los dos. Hacerle acudir a un proceso judicial para conversar con el juez, solo hace que alejarle de su vocación de unión, generándole, a veces, un absurdo dilema, que le ocasionará, quizás, angustia o sentimiento de culpa si los padres, no saben gestionar bien ese momento, o no le saben trasladar la tranquilidad necesaria para que se pueda expresar libremente mostrando sus sentimientos o intereses.

No hagamos elegir a nuestros hijos de forma innecesaria y, aprendamos de esa inocencia que les permite disfrutar de la vida con total libertad.

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