Hace algún tiempo, compartíamos con vosotros un artículo de nuestro Blog, titulado “en algún lugar de tu mente”. En él os explicábamos que, aunque todos nacemos jurídicamente iguales, la suerte –genética o circunstancial– es la que decide y, sin poder hacer nada por evitarlo, algunos de nosotros podemos no tener o perder, en algún momento, nuestra capacidad de obrar.
Son muchas las familias que conviven en su día a día con seres queridos que tienen enfermedades, adicciones o trastornos físicos, neurológicos funcionales o mentales que interfieren en su día a día, en sus esferas personal, laboral o incluso, en la patrimonial y que pueden, en ocasiones, dañar relaciones e interrumpir su capacidad de obrar en algún momento.
Existen hijos y padres, que deben aprender obligados y sin otra opción a cambiar el guion de sus vidas y en esa lucha, deben apoyar, escuchar sin juzgar, aceptar y conocer limitaciones propias y ajenas.
En “en algún lugar de tu mente”, intentábamos ponernos en la piel del familiar, pero sobre todo del enfermo puesto que, en materia de adicciones o de enfermedades mentales, hay que decir que, aun ser patologías que podemos sufrir cualquiera de nosotros a lo largo de nuestra existencia, muchas veces provocan, injustamente, una dolorosa estigmatización que se podría salvar fácilmente con normalización y conocimiento.
Y es que, recordemos que cualquier persona, enferma o no, está viva y quiere seguir viviendo, quiere soñar desde la misma idea de independencia que el resto, quiere conocer el amor, ser aceptado en sociedad, y ser reconocido por sus valores y habilidades.
Durante estos meses pasados ha salido a la luz el mediático caso de incapacitación judicial de la cantante americana Britney Spears, quien se revela ante la autoridad judicial al llevar bajo la patria potestad prorrogada de su padre desde hace trece años y verse privada en su libertad, de poder decidir sobre aspectos tan privados de su vida como el de volver a ser madre, o tener pareja incluso.
Privar judicialmente a una persona que quieres de esa libertad no es fácil y conlleva un sinfín de contradicciones que, pueden llegar a atormentar al familiar de un presunto incapaz durante el procedimiento judicial. Pero también es duro para el incapaz ver como se le priva de derechos sin más. Y es que, limitar la capacidad de obrar de un ser querido no es emocionalmente sencillo.
El artículo 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las persona con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Y, en esa obligación de proteger y de respetar la dignidad de las personas y de salvaguardar derechos e impedir abusos, nuestro ordenamiento pretende adecuarse a la Convención. Y, lo hace, mediante la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal con la intención de promover el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica que, entró en vigor el pasado día 3 de septiembre de 2021.
La reforma que se establece con esta nueva ley en apoyo a las personas con discapacidad supone un cambio importante en el sistema de incapacitación. Hasta ahora, en el momento en que una persona era incapacitada judicialmente, solía ser sustituido en la toma de decisiones por un tutor, un curador, por sus propios padres, etc., pero, ahora, con esta nueva Ley, se aboga por un sistema distinto basado en el respeto a la voluntad de las personas y sobre todo, en el respeto de sus preferencias.
Es decir, se pretende asegurar que “las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente”.
La reforma que el artículo segundo de la nueva ley introduce en el Código Civil sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. A partir de ahora NO EXISTIRÁ INCAPACITACIÓN NI SE PRIVARÁN DERECHOS PERSONALES, PATRIMONIALES O JURÍDICOS. Ahora todo girará en el apoyo a la persona que lo precise, mediante diferentes figuras y medidas.
Es decir, EL ELEMENTO CENTRAL DE LA NUEVA REGULACIÓN EN APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD NO SERÁ YA LA INCAPACITACIÓN de quien no se considera suficientemente capaz ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana SINO EL APOYO A LA PERSONA QUE LO PRECISE.
El Artículo 249 del Código Civil, tras la modificación de la Ley 8/2021, de 2 de junio establece literalmente que “las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
El mismo artículo continúa diciendo que “las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
Y, en casos excepcionales, “cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.
La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.”
El artículo 250 del Código Civil, tras la reforma, indica que el apoyo, en todo caso, englobará todo tipo de actuaciones: desde un acompañamiento amistoso, o la necesidad de la ayuda de un técnico para poder comunicar declaraciones de voluntad, a incluso la toma de decisiones delegadas. Pero, si en el caso concreto, se comprueba que ese apoyo no es suficiente o no puede prestarse, en tal caso, el apoyo podría concretarse en la representación, como decimos, de la toma de decisiones.
La nueva regulación otorga PREFERENCIA A LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS, es decir, a aquellas medidas que son tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la auto curatela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.
Las medidas voluntarias de apoyo se regulan en los artículos 254 a 255 del CC. Si se prevé que un menor de edad con discapacidad pueda precisar de apoyo una vez alcanzada su mayoría de edad, la autoridad judicial puede acordar, a petición del menor, de sus progenitores o del Ministerio Fiscal, que se adopten medidas de apoyo que correspondan a su mayoría de edad.
De igual modo, cualquier persona mayor de edad o menor emancipada que pueda prever o apreciar poder tener dificultades en el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. También podrá establecer el alcance de las facultades de las personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, que se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del CC.
Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.
En esos casos, el Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.
Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.
La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.
Con la reforma de apoyo a las personas con discapacidad, se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.
El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.
Asimismo, se suprime la prodigalidad como institución autónoma. De igual modo, se eliminan la patria potestad prorrogada, la potestad rehabilitada, y, en cuanto a la tutela, hay que decir que se elimina para las personas mayores de edad que necesiten medidas de apoyo y, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.
Así pues, y siendo que se da preferencia a las medidas voluntarias que pueda tomar la propia persona mediante poderes o mandatos preventivos y auto curatela, hay que ver qué sucede fuera de estas medidas voluntarias.
En tal caso, ¿CUÁLES SON LAS MEDIDAS DE APOYO QUE ESTABLECE LA LEY?
la Ley establece las siguientes medidas de apoyo:
La guarda de hecho, que será utilizada en casos donde un familiar o una persona ajena al círculo familiar sea la que se acuerde que ejerza el apoyo.
El defensor judicial, que está especialmente previsto para cierto tipo de situaciones, como el caso de conflicto de intereses o imposibilidad de que la figura de apoyo habitual la ejerza.
Y, la curatela, que se entiende como principal medida de apoyo en las personas con discapacidad mayores de edad, y que se desdobla en dos modalidades: La curatela de asistencia, que se aplica a las personas con suficiente capacidad cognitiva, y fomenta la autonomía y está centrada en apoyar en el ejercicio de actos jurídicos patrimoniales y personales. Y, la curatela de representación, que tiene carácter excepcional, y está pensada para casos de grandes necesidades de apoyo.
Otra de las novedades importantes es que todas las medidas de apoyo a las personas con discapacidad que se adopten o determinen judicialmente, serán revisadas por los jueces en el plazo de tres años o, en casos excepcionales, en plazos de seis años. Pero, si alguna persona sometida a apoyo requiriera que se pudiera modificar en algún momento su situación o la medida adoptada, el Juzgado deberá revisar la propuesta y evaluar su conveniencia o no.
Llegados a este punto, todos nos preguntamos qué pasa con todos los supuestos anteriores a la reforma donde ya se incapacitó a personas. ¿QUÉ PASA CON ESAS SENTENCIAS ANTERIORES?
Bien. En esos casos anteriores a la reforma, se indica que, para cuando se tuviese establecida una tutela, ésta se modificará automáticamente a una curatela de representación.
En los casos de curatela, se pasará a considerarse como curatelas de asistencia y, para las sentencias donde se había acordado una prórroga o rehabilitación de la patria potestad.
Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
Para aquellos casos donde no haya existido dicha solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
Analizada la reforma, solo nos queda saber qué tipo de procedimiento es el que ahora se debe seguir. Ahora los procedimientos tradicionales de capacidad serán sustituidos por procedimientos de jurisdicción voluntaria dirigidos a proveer apoyos a las personas con discapacidad y a fomentar la participación activa de la propia persona que necesita apoyo para que las medidas que se acuerden se adapten de la mejor manera a su voluntad y a sus preferencias.
Desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, cualquier privación de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedará sin efecto. En Catalunya mediante el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto se adapta el Código Civil de Catalunya a la reforma del procedimiento judicial de capacidad.
Toda reforma implica el estudio y el esfuerzo de todos en adaptarnos a su nueva práctica. Y, es cierto que a día de hoy, entre nosotros, abogados y procuradores, y resto de operadores jurídicos existe cierto desconcierto sobre el procedimiento, y sobre el funcionamiento de estos sistemas de apoyo o de su práctica.
Pero, creo que todo lo que implique la adaptación e integración, la inclusión o la eliminación, incluso, de barreras que dificulten la capacidad de las personas, siempre sumará y nos hará avanzar, aun tener cada uno de nosotros filias y fobias distintas, hacia una sociedad total y plena.
Espero que algún día, gracias a reformas como esta, todos nos veamos capaces de respetarnos, de vivir dignamente y así dejemos de estigmatizar con ideas y pensamientos estereotipados y limitantes.
Estoy convencida de que, si en lugar de rechazar y tener miedo a lo diferente nos abrimos a conocer la diversidad de otros corazones y de otras mentes, algun día llegaremos a ser una sociedad más abundante y generosa. Una sociedad más rica en capacidades y valores. Y, es que, a veces, “el miedo es la más grande de las discapacidades”.